Nordic-Baltic Recommendations on Insolvency Law: Pilotprojekt för harmonisering av insolvensrätten

1.Insolvensrättens betydelse

En viktig förutsättning för att skapa ett gynnsamt klimat för entreprenörer och företag är att det finns insolvensrättsliga lagar som främjar företagande med ansvarsfullt risktagande och som accepterar misslyckanden. Lagarna bör samtidigt motverka snedvriden konkurrens och illojala beteenden.

Den ökade globaliseringen ställer dessutom höga krav på förutsägbara, samordnade och harmoniserade regelverk.

Investerare önskar regler som erbjuder förutsägbarhet, snabbhet, effektivitet och säkerhet. Om sådana regler saknas kan intresset för investeringar minska eller i det enskilda fallet av insolvens, förändring ske av jurisdiktion, i syfte att få tillgång till en mer kvalificerad och effektiv insolvenshantering, så kallad forum shopping.

2. Finanskrisen 2007–2008

2.1  Den globala krisen

Finanskrisen 2007–2008 var en global finanskris som av många betraktas som den värsta finansiella krisen sedan den stora depressionen på 1930-talet. På ett antal håll i världen resulterade krisen i flera års djup recession. Krisen förvärrades genom att Lehman Brothers ansökte om konkursskydd enligt den amerikanska insolvensbalkens kapitel 11. Insolvensförfarandet i USA resulterade i att ett stort antal koncernbolag drabbades av insolvens runt om i världen, och hanteringen av de olika Lehmanbolagens insolvens blottlade hur illa samordnade olika länders insolvensrättsliga system är. Detta resulterade i stora komplikationer, tidsödande processer och enorma kostnader.

Den globala finanskrisen 2007–2008 kom sålunda att världen över sätta starkt fokus på insolvensrätten avseende både samordningen av olika länders lagar och vissa centrala materiella regleringar. Särskilt fokuserades på hanteringen av systemviktiga banker i ekonomisk kris. Inom EU utmynnade detta bland annat i att Europaparlamentet och ministerrådet den 15 april resp. den 6 maj 2014 antog det s.k. resolutionsdirektivet, som genom betänkandet Resolution (SOU 2014:52) föreslagits bli införlivat i svensk rätt, varefter ett förslag föredragits i Lagrådet i början av september 2015.

Utanför banksektorn har för europeiskt vidkommande kunnat kon­stateras att insolvensförordningen från 2002 inte utgjort ett tillräckligt redskap för att samordna de europeiska ländernas insolvensförfaranden. Den reviderade version av förordningen som nyligen antagits för­väntas inte medföra någon nämnvärd förändring, främst därför att förordningen fortfarande är begränsad till gräns­överskridande insolvensfall.

Inte heller i övrigt finns tillräckliga åtgärder för att komma till rätta med de problem som olikheter i enskilda länders insolvensrätt skapar, samtidigt som kvaliteten på de nationella regleringarna avsevärt varierar. Mot den bakgrunden har en rad institutioner och organisationer under senare år utarbetat riktlinjer för hur insolvenslagar bör vara utformade och samordnade. Exempel på sådana organisationer är Världsbanken, UNCITRAL, ELI (European Law Institute), INSOL International, INSOL Europe och International Insolvency Institute (iii).

2.2 Krisen i de baltiska staterna

Lehman Brothers ansökan om konkursskydd medförde att den redan rådande finanskrisen i våra baltiska grannländer fördjupades med recession, arbetslöshet och ett stort antal rekonstruktionsförfaranden och konkurser som följd.

Tre av de svenska storbankerna (Nordea, SEB och Swedbank) hade genom bland annat uppköp av lokala banker etablerat sig på de baltiska marknaderna. De svenska bankerna erhöll på så vis ansenliga marknadsandelar i Baltikum. De svenska bankerna kom därmed att drabbas hårt av den baltiska finanskrisen och kunde då notera att de tre baltiska ländernas insolvenssystem i väsentliga avseenden skilde sig åt sinsemellan men också i förhållande till den nordiska insolvensrätten. Detta gjorde det svårt att överblicka konsekvenserna av den baltiska finanskrisen i stort men också att hantera de konkreta problemen. Man noterade också att de baltiska insolvenslagarna inte uppfyllde de kriterier som angetts ovan under 1.

3. Nordisk-baltiska insolvensnätverket

Nordisk-baltiska insolvensnätverket (nätverket) bildades på svenskt initiativ i november 2010 mot bakgrund av den kris som drabbat de baltiska länderna. Ett huvudsyfte med nätverkets arbete har varit att försöka få till stånd en ökad harmonisering och uppgradering av insolvensrätten i den nordisk-baltiska regionen. Avsikten med nätverket har emellertid också varit att stärka det nordiska och baltiska deltagandet och inflytandet i den europeiska harmoniseringsdiskussionen samt att konkret visa att det är möjligt för en handfull länder att komma fram till en gemensam syn på centrala delar av insolvensrätten. Vidare har en svensk förhoppning varit att de gemensamma rekommendationerna ska medföra att den svenska lagstiftaren äntligen tar ställning till förslagen i SOU 2001:80 (Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden) och 2010:2 (Ett samlat insolvensförfarande).

Arbetet inom nätverket har genomförts så att ett antal akademiker och praktiker med specialistkompetens inom insolvensrätten från Sverige, Norge, Danmark, Finland, Estland, Lettland och Litauen regelbundet har mötts och diskuterat sig fram till gemensamma rekommendationer inom olika insolvensrättsliga block eller teman. Efter ett startmöte i Tallinn har resrutten gått Uppsala–Helsingfors–Ålborg–Oslo–Riga–Vilnius–Tallinn–Stockholm.

Nätverket har inte haft som ambition att behandla alla områden av konkurs- och rekonstruktionsrätten utan har inriktat sig på sådant som nätverket bedömt vara viktigast att harmonisera. Därtill kommer ett antal områden som representanter för de deltagande länderna har lyft fram som prioriterade utifrån sitt eget nationella perspektiv. Ursprungligen var tanken att lägga tyngdpunkten på rekonstruktionsrätten, där det inte ägt rum något lagstiftningssamarbete som motsvarar det som de nordiska länderna tidigare haft inom den materiella konkursrätten. Det funktionella sambandet mellan konkurs och rekonstruktion och framförda önskemål under resans gång har dock resulterat i att det slutliga utkastet i lika mån kommit att handla om konkurs.

Varje nationell grupp inom nätverket har bestått av en handfull personer. Nätverkets ordförande och initiativtagare är advokat Erik Selander, som också agerat ordförande och kontaktperson för den svenska gruppen. Ordförande och kontaktpersoner för övriga länder har varit advokat Siv Sandvik (Norge), professor Anders Ørgaard (Danmark), advokat Pekka Jaatinen (Finland), professor, advokat och före detta justitieminister Paul Varul (Estland), advokat Gatis Flinters (Lettland) samt professorn och ordföranden i Högsta domstolen i Litauen, Rimvydas Norkus.

Den svenska gruppen har efter en sista nätverkskonferens i Stockholm i januari 2015 haft i uppdrag att färdigställa ett slutligt rekommendationsutkast, som sedan remitterats till övriga grupper, språkgranskats och i juni 2015 lagts fram i form av ”Nordic-Baltic Recommendations on Insolvency Law”. Dessa finns tillgängliga på: http://www.swedishbankers.se/Sidor/1_Viktiga%20frågor/5_Insolvens/default.aspx.

4. Rekommendationernas innehåll

 

De rekommendationer som nätverket lagt fram består av 15 kapitel med följande huvudinnehåll:

1.                         Inledning av insolvensförfaranden

2.                         Styrelseansvar vid fortsatt drift av insolventa bolag

3.                         Rättsverkningar av ett inledandebeslut

4.                         Gäldenärens avtal

5.                         Gäldenärens processer vid konkurs

6.                         Återvinning

7.                         Insolvensfordringarna

8.                         Förmånsrättsordningen

9.                         Bevakning och anmärkning

10.                       Nytillkomna fordringar

11.                       Förvaltning av insolvensförfaranden

12.                       Rekonstruktionsplanen

13.                       Behandling av miljöanspråk i insolvensförfaranden

14.                       Särskilda regler om koncerner i insolvensförfaranden

15.                       Temporärt skydd för informella rekonstruktionsförhandlingar

 

En del av det som rekommenderas har goda förebilder i svensk rätt. Det gäller exempelvis förutsättningarna för och rättsverkningarna av att konkurs beslutas, organisationen av konkursförvaltningen och förutsättningarna för återvinning i konkurs. De svenska reglerna har på sådana områden ansetts vara effektiva och väl ägnade för ”export”.

I det följande presenteras några av de för svensk del viktigaste nyheterna i rekommendationerna:

4.1  möjlighet till rekonstruktion under rekonstruktörens rådighet

I många utländska regelverk, som det danska, finska, amerikanska och tyska, ges möjlighet att under särskilda förutsättningar och oberoende av gäldenärens samtycke rekonstruera verksamheter under rådighet av en rekonstruktör. Rådighetsövertagandet kan ske direkt när förfarandet inleds eller i ett senare skede, normalt efter ansökan av en eller flera borgenärer. En sådan möjlighet kan fungera som press på gäldenären att söka rekonstruktion i tid, öka dennes ansträngningar att komma fram till en uppgörelse samt stärka förtroendet och utsikterna för framgångsrika rekonstruktioner särskilt av små och medelstora företag, som många gånger kan sakna kompetens att med behållen rådighet hantera en rekonstruktion.

Nätverket rekommenderar att ett rådighetsövertagande bör förutsatta att gäldenären är insolvent och att det tillämpliga regelverket innehåller bestämmelser som gör det möjligt att genomföra de lednings- eller ägarförändringar som är nödvändiga för att verksamheten ska kunna drivas vidare med varaktig lönsamhet (sec. I.4). Det sistnämnda hänger ihop med innehållet i nätverkets rekommendationer om rekonstruktionsplanens innehåll och genomdrivande, se avsnitt 4.10 nedan.

4.2  Styrelseansvar vid fortsatt drift av insolventa bolag

I de flesta sonderingar och rapporter som i olika sammanhang lagts fram om harmonisering av insolvensrätten under senare år har bolagsledningars ansvar vid förlustbringande drift av insolventa bolag funnits med som en central fråga. Rekommendationer i ämnet har år 2014 presenterats av UNCITRAL i en fjärde del av lagstiftningsguiden för insolvensrätt. Med hänsyn till nätverkets inriktning på rent insolvensrättsliga frågor samt till skillnader i olika länders bolagsrättsliga regler har vi valt att ta återvinningsbestämmelsen i 4 kap. 5 § KL (eller motsvarande bestämmelse i övrig nordisk rätt) som utgångspunkt vid formulerandet av en harmoniserad rekommendation på området. Otillbörlighet och ond tro om denna och om insolvensen har, med motsvarande innebörd som i återvinningsrätten, använts som rättstekniska verktyg i stället för en allmän culparegel (jfr i gällande rätt främst 29 kap. 1 § 1 st. 1 p. och 14 § ABL). De centrala momenten lyder (sec. II.3, st. 1–2):

If a company’s business has improperly been continued after the company became insolvent, and a representative of the company knew or should have known about the insolvency and the circumstances that made the continued operation improper, the representative shall be required to pay compensation to the company’s insolvency estate corresponding to the total disadvantage incurred by the estate due to the improper continued operation.

 The recommended legal effect means that all creditors in the insolvency proceedings in priority order will share the compensation for the loss which the continued operations have caused the estate compared with the outcome of a hypothetical insolvency proceeding on the first day of the liability period.

Nätverket har inte tagit ställning till om regler som motsvarar 25 kap. 18 § ABL bör tas bort eller, som i gällande rätt, gälla parallellt med en skadeståndsregel av citerad typ.

 

4.3 Rättshandlande utan rekonstruktörens samtycke

I linje med huvudfåran i berörda länders rekonstruktionsordningar rekommenderar nätverket att de frågor som 2 kap. 15 § FRekL behandlar regleras så, att gäldenären som utgångspunkt ges rätt att utan rekonstruktörens samtycke företa alla rättshandlingar som ligger inom ramen för den löpande driften (”ordinary course of business”). Undantag ska gälla för betalning och säkerställande av gammal gäld och annat fullgörande av gamla förpliktelser. Utifrån detta rekommenderas att rättshandlingar som gäldenären företar utan föreskrivet samtycke ska vara ogiltiga, om inte motparten var i god tro om gäldenärens bristande behörighet (sec. III.2). En sådan ordning har efterfrågats av de svenska praktikerna i nätverket och torde vara ägnad att skapa bättre stabilitet i rekonstruktionshanteringen.

4.4 Värdeskydd för säkerhetsrätter

Ett övergripande och viktigt moment i en effektiv och ändamålsenlig insolvensreglering är att tillhandahålla nationella och internationella investerare och kreditgivare ett förutsebart och adekvat skydd för etablerade säkerhetsrätter. I linje med detta rekommenderas att en borgenär som har säkerhet i bestämd egendom ska ha rätt till kompensation för den minskning av säkerhetens värde som sker till följd av att säkerheten används i en fortsatt drift under en konkurs eller rekonstruktion (sec. III.9).

4.5 Gäldenärens avtal vid konkurs och rekonstruktion

Nätverket rekommenderar ett regelverk för hantering av gäldenärens avtal vid konkurs och rekonstruktion som motsvarar de i stort sett likalydande förslag som Förmånsrättskommittén (SOU 2001:80) och Insolvensutredningen (SOU 2010:2) lagt fram men som inte genomförts. En nyhet är en rekommendation om konkursboets resp. rekonstruktionsgäldenärens rätt att överlåta avtal. Förutsättningarna för detta är att konkursboet/rekonstruktionsgäldenären förklarar att avtalet ska fullföljas, att förvärvarens förmåga att fullgöra avtalet inte kan sättas i fråga och att motparten inte har väsentlig nackdel av överlåtelsen (sec. IV.15).

4.6 Gäldenärens processer vid konkurs

Reglerna om konkursgäldenärens pågående rättegångar och skiljeförfaranden hör till de mest besvärliga och ifrågasatta i svensk insolvensrätt. De lösningar som nätverket här rekommenderar avviker väsentligt från gällande rätt (kap. V). Inspiration har hämtats från främst norsk och finsk rätt. Huvudskribent har varit Marek Keller, doktorand vid juridiska institutionen i Uppsala.

Vad gäller tillgångsprocesser (jfr 3 kap. 9 § 1 st. KL) föreslås i huvudsak en ”trestegsraket”. Den innebär först, som i dag, att konkursboet företrätt av förvaltaren får välja mellan att inträda i processen och avstå därifrån. Väljer förvaltaren att avstå går bollen till enskild borgenär som då, i likhet med vad som gäller vid återvinning, kan välja mellan att som part fortsätta processen för boets räkning och att avstå. Vill ingen borgenär fortsätta processen går bollen i ett tredje steg vidare till gäldenären, som visserligen får fortsätta processa som part men endast för boets räkning. Det bör betyda att gäldenären normalt kommer att vilja stå kvar i en inledd process bara då han kan förvänta sig en processvinst som är tillräckligt stor för att konkursen ska kunna avslutas med överskott. Till förebyggande av missbruk i de fall gäldenären ändå väljer att processa föreslås att styrelseledamöter blir medansvariga för processkostnader avseende tiden efter konkursutbrottet.

I fråga om processer om fordringar mot gäldenären (jfr 3 kap. 9 § 2 st. KL) är den främsta nyheten att en dom i en särskild process under konkursen inte ska bestämma den vinnande borgenärens rätt i konkursen, vilken i stället får avgöras exklusivt i en bevakningsprocess.

4.7 Nya fordringar under konkurs och rekonstruktion

Nätverket rekommenderar i denna del dels att den så kallade superförmånsrätten inte bör vara evig utan gälla bara då rekonstruktionen omedelbart eller efter ett visst antal veckor följs av konkurs, dels att det klargörs att en massafordran eller ackordsfri fordran föreligger då konkursboet resp. rekonstruktionsgäldenären tillgodogör sig eller nyttjar en prestation som en borgenär vid starten av förfarandet hade en skyddad rätt att hålla inne eller återkräva (sec. X.3 resp. X.4c, jfr motsvarande förslag i SOU 2001:80 och SOU 2010:2 samt HD:s obiter dictum i NJA 2014 s. 538 punkt 8 i kontrast till motsatta bedömningar i bland annat NJA 1999 s. 617 och NJA 2005 s. 510).

4.8 Rekonstruktörens ansvar

Liksom föreslagits av Insolvensutredningen i SOU 2010:2 rekommenderas en uttrycklig bestämmelse om att inte bara förvaltaren utan även rekonstruktören ska ansvara för skada som han eller hon genom en vårdslös handling eller underlåtenhet har förorsakat boet/bolaget, en borgenär eller gäldenären (sec. XI.12).

4.9 Domstolens kvalifikationer

I flera länder har man under senare år infört särskilda krav på domstolens kompetens att hantera insolvens­ärenden, särskilt med koppling till den betydelsefulla roll som domstolen efter amerikansk modell ges i nya europeiska regelverk rörande rekonstruktionsplanen. Även nätverket har ansett detta vara en nyckelfråga och rekommenderar att konkurser, rekonstruktioner och andra domstolssaker med starka insolvensrättsliga inslag bör handläggas av insolvensdomstolar eller av avdelningar eller enskilda domare med särskild insikt och kunskap på det insolvensrättsliga området. Om en jurisdiktion inte kan möta detta kvalitetskrav bör den inte ge domstolen någon central eller aktiv roll i förfarandet. (Se sec. XI.13–14.)

4.10 Rekonstruktionsplanen och aktieägarnas ställning

I linje med tämligen entydig internationell utveckling och Insolvensutredningens förslag i SOU 2010:2 rekommenderar nätverket regler som medför att inte bara det offentliga ackordet utan hela rekonstruktionsplanen kan göras till föremål för borgenärsomröstning och domstolsfastställelse och därmed få rättsgestaltande verkan för de rättsförhållanden som planen ändrar (kap. XII). Planen ska vidare inte bara kunna ta sikte på borgenärer utan även aktieägare och andra typer av ”equity holders”. Efter amerikansk modell föreslås att de berörda intressenternas ställningstagande till planen sker i röstningsgrupper bestående av borgenärer och ägarintressenter med likartade intressen. Avsikten med ett sådant gruppsystem är att skapa flexibilitet och ge större utrymme för kreativa men också rättsligt bindande uppgörelser mellan och inom olika intressentgrupper än vad förmånsrättsordningen gör.

Det beskrivna gruppsystemet ger utrymme för att konvertera skulder till aktier (så kallade ”debt-for-equity swap”) och för att en grupp borgenärer kan erhålla även andra typer av icke-monetära tillgångar till ett värde som motsvarar vad en annan grupp med samma prioritet får i pengar. Inom ramen för de ”tester” som kan göras i samband med domstolens fastställelse av planen säkerställs också att en grupp intressenter (till exempel aktieägare) inte utan andras frivilliga eftergifter kan erhålla eller behålla ett högre ekonomiskt värde än vad en grupp med bättre prioriterade intressenter (till exempel leverantörer) erhåller. Något utrymme för den nuvarande svenska ordningen med ”omvänd förmånsrätt” ges därmed inte. Chefsingenjör bakom denna del av rekommendationerna har varit Markus Ehrenpil, doktorand vid juridiska institutionen i Uppsala.

4.11 Miljöansvaret vid konkurs och rekonstruktion

I linje med rättsläget i samtliga nätverksländer utom Sverige rekommenderas att miljömyndigheters anspråk avseende prevention eller sanering, vilka uteslutande har sin grund i gäldenärens handlingar eller underlåtenheter före förfarandet, ska vara en konkurs- respektive ackordsfordran, medan nya eller ökade miljöanspråk som uppkommer till följd av fortsatt drift i konkursboets eller rekonstruktionsgäldenärens regi ska vara en massafordran resp. ackordsfri fordran. Härutöver rekommenderas att miljömyndighetens anspråk ges bästa rätt till betalning ur köpeskillingen för den tillgång (oftast en fastighet) som en vidtagen miljöåtgärd har avsett. (Kap. XIII.)

4.12 Hantering av koncerner vid konkurs och rekonstruktion

Nätverket har också valt att skriva ett antal rekommendationer som syftar till att åstadkomma en effektiv och ändamålsenlig hantering av konkurser och rekonstruktioner avseende koncerner (kap. XIV). Regelverket, som är relativt omfattande, innehåller dels föreskrifter om processuell samordning: gemensam ansökan, gemensam domstol, gemensam förvaltare/rekonstruktör, samarbete och kommunikation mellan förvaltare/rekonstruktörer, mellan domstolar och mellan förvaltare/rekonstruktörer och domstolar samt gemensam eller koordinerad rekonstruktionsplan; dels materiella regler: internfinansiering under konkurs och rekonstruktion, beaktande av koncernkontexten vid tillämpning av otillbörlighets- och ordinaritetsrekvisiten vid återvinning samt s.k. materiell konsolidering (det vill säga sammanslagning) av två eller flera koncernbolags tillgångar och/eller skulder.

Rekommendationerna om materiell konsolidering är kanske de mest spännande i denna del. De förutsätter för sin tillämpning antingen att berörda koncernbolags tillgångar eller skulder så till den grad rörts samman att det skulle uppkomma oproportionerliga kostnader eller orimlig tidsutdräkt att utreda vilket bolag som äger tillgångarna eller svarar för skulderna eller att berörda koncernbolag använts som verktyg för bedrägliga transaktioner utan legitimt affärsmässigt syfte och en materiell konsolidering är nödvändig för att komma till rätta med dessa transaktioner och begränsa den skada som transaktionerna har åsamkat borgenärer eller andra intressenter i konkursen resp. rekonstruktionen.

4.13 Skydd för informella rekonstruktionsförhandlingar

I det sista kapitlet (XV) i rekommendationerna föreslås att domstol på gäldenärens begäran ska kunna besluta om temporär inhibition av exekutiva åtgärder i syfte att pågående informella rekonstruktionsförhandlingar ska kunna avslutas utan risk för att störas av utmätnings- eller konkursbeslut. Detta exekutionsskydd får beviljas för högst tre veckor och förutsätter dels att borgenärer och andra intressenter, som i ett formellt rekonstruktionsförfarande kan påräkna ett adekvat skydd för sina rättigheter, inte kan förväntas lida skada, dels att det kan göras sannolikt att de aktuella förhandlingarna har rimliga utsikter att leda fram till en hållbar uppgörelse.

5. Rekommendationernas framtid

Nätverkets rekommendationer kommer under hösten att presenteras för EU-kommissionen och de sju nätverksländernas berörda departement. Det senare sker vid en konferens i Tallinn den 6 november, för vilken Estlands justitieminister står som värd och inbjudare.

Utöver detta har internationella experter och vissa av de i avsnitt 2.2 nämnda organisationerna och instituten som sysslar med insolvensrättens utveckling, bland annat ELI som driver ett liknande projekt för kommissionens räkning, uttryckt sin uppskattning av nätverkets texter.

De baltiska lagstiftande institutionerna har visat stort intresse för projektet. För svensk del har ett möte hållits med den så kallade Entreprenörskapskommittén i slutet av augusti 2015.

Nätverkets förhoppning är att dess arbete ska få betydelse på EU-nivå, regionalt och nationellt, om inte annat som exempel på att det är möjligt att ta fram harmoniserade lösningar av god kvalitet på det insolvensrättsliga området. n

Presentationer

Torgny Håstad har varit professor i civilrätt vid Uppsala universitet 1976–1998, justitieråd i HD 1998–2010 och är numera gästprofessor vid Uppsala universitet. Han har skrivit om kontraktsrätt och sakrätt, lett lagutredningar bland annat Förmånsrättskommittén SOU 1999:1 och SOU 2001:80 samt medverkat till Draft Common Frame of Reference (DCFR) and Common European Sales Law (CESL).

Mikael Möller är professor i civil­rätt vid Uppsala universitet och en av landets främsta experter inom det insolvensrättsliga området.

Erik Selander är advokat och delägare på Advokatfirma DLA Nordic, där han bland annat arbetar som rekonstruktör och konkursförvaltare. Erik är ledamot i forskningsavdelningen för insolvensrätt med sakrätt vid Stockholm Centre for Commercial Law. Erik är också för svenskt vidkommande Världsbankens national correspondent avseende bland annat insolvensrätt och är individual observer i ELI (European Law Institute) i insolvensrätt.