search bubble news heart bars angle-right angle-up angle-down Twitter Facebook linkedin close clock map-marker calendar
  • Debatt

I vilken mån är advokats tystnadsplikt skyddad genom straffrättslig sanktion?

I Advokaten nr 5/2013 förs i en artikel en diskussion om advokats tystnadsplikt. Advokaterna Peter Althin och Johan Eriksson lämnar vissa synpunkter i frågan. En anknytande fråga som sällan diskuteras är om och i så fall i vilken mån en advokats tystnadsplikt är skyddad genom straffrättslig sanktion. Den frågan har nog störst betydelse för advokat som är försvarare i brottmål. Det anser Allan Stutzinsky.

JK har nyligen beslutat att inte väcka åtal mot en advokat som spridit uppgifter för vilka tystnadsplikt enligt god advokatsed ansetts föreligga. JK skriver emellertid följande:  ”Enligt 8 kap. 4 § första stycket andra meningen rättegångsbalken är en advokat skyldig att förtiga vad han får kännedom om i sin yrkesutövning när god advokatsed kräver detta. En överträdelse av denna tystnadsplikt kan beivras enligt vad som föreskrivs i 20 kap. 3 § brottsbalken om brott mot tystnadsplikt.”

Jag har som försvarare för kollegor sett den skrivningen förut från JK och från åklagare som JK förordnat att föra åtal. Jag ifrågasätter om den är korrekt.

En advokat är inte bunden av förundersökningssekretess. Av god advokatsed följer att en advokat trots detta har, i vart fall i stor utsträckning, tystnadsplikt beträffande information som hos polis och åklagare omfattas av förundersökningssekretess. Detta är ett förhållande som kan försvåra egna utredningsåtgärder så länge polisutredningen pågår.

Om någon röjer en uppgift som han bland annat enligt lag är skyldig att hemlighålla kan brott mot tystnadsplikt enligt bestämmelsen i 20 kap. 3 § brottsbalken uppkomma, varvid straffskalan sträcker sig från böter till fängelse i ett år. Den regeln är emellertid enligt sin lydelse inte tillämplig om gärningen ”eljest är särskilt belagd med straff”. Om en advokat bryter mot ett av åklagare eller domstol bestämt yppandeförbud uppkommer ansvar enligt 9 kap. 6 § rättegångsbalken, varvid straffskalan endast innehåller böter. Om yppandeförbud bestämts innebär subsidiaritetsregeln i 20 kap. 3 § brottsbalken att bestämmelsen i rättegångsbalken har företräde.

Det kan tyckas egendomligt att en advokat som röjer en uppgift som han är skyldig att hemlighålla kommer lindrigare undan om yppandeförbud föreligger än om så inte är fallet. Den slutsatsen bygger emellertid på att en advokat skulle vara bunden av två var för sig straffsanktionerade tystnadplikter. Det är dock långt ifrån självklart att så är fallet.

I 8 kap. 4 § rättegångsbalken föreskrivs, som JK anger, att advokat är skyldig att förtiga vad han får kännedom om i sin yrkesutövning när god advokatsed kräver detta. Hänvisningen i 20 kap. 3 § brottsbalken till tystnadsplikt enligt lag skulle i och för sig ha kunnat omfatta bestämmelsen i 8 kap. 4 § rättegångsbalken, förutsatt att rekvisiten för tystnadsplikt hade återfunnits i den bestämmelsen. Nu är emellertid så inte fallet. Bestämmelsen i 8 kap. 4 § rättegångsbalken hänvisar i sin tur vidare till tystnadsplikt som följer av god advokatsed. Vad som närmare bestämt utgör god advokatsed anges varken i lag eller förordning. Inte heller definieras god advokatsed i några myndighetsbestämmelser. God advokatsed bestäms och utvecklas självständigt av Advokatsamfundet.

Advokatsamfundet är ingen myndighet och saknar rätt att utfärda myndighetsbestämmelser. Associationsrättsligt anses Advokatsamfundet utgöra en så kallad offentligrättslig korporation, som i viss mån styrs av offentligrättslig normgivning, främst av vissa bestämmelser i rättegångsbalken. Dessutom finns beträffande Advokatsamfundet offentlig insyn och ett visst offentligt inflytande – framförallt över disciplinverksamheten. Trots dessa förhållanden måste Advokatsamfundet anses utgöra en från statsmakten fristående sammanslutning. Någon offentlig finansiering finns inte. Det saknas möjlighet för lagstiftaren att till den typen av sammanslutningar överlämna uppdrag att definiera ett straffbart område.

Utarbetandet av etiska uppträdanderegler för advokater syftar ytterst till att det i Sverige skall finnas en advokatkår som kan åtnjuta stort förtroende från allmänheten; klienter och potentiella klienter. De vägledande regler om god advokatsed som har antagits är inte uttömmande. Reglerna får inte uppfattas så att allt som inte är uttryckligen förbjudet skulle vara tillåtet. För kriminalisering gäller däremot legalitetsprincipen – alltså motsatsen till den utgångspunkt som gällt för fastställandet av vägledande regler för god advokatsed.

Det ligger således tydligt i sakens natur att området för god advokatsed måste vara betydligt större än det område som kan vara straffbelagt vid överträdelse. Det är i själva verket ur allmän synpunkt av stor vikt att Advokatsamfundet kan utveckla reglerna för god advokatsed utan att därvid vara begränsat av sådana överväganden och avvägningar som erfordras vid kriminalisering, både ifråga om omfattningen av advokats tystnadsplikt och i andra avseenden. En ordning innebärande att Advokatsamfundet vid fastställandet av uppträdanderegler för advokater skulle ha att ta hänsyn till vad som lämpligen skall vara straffbart vid överträdelse, skulle uppenbarligen i stor utsträckning hämma utvecklingen av god advokatsed.

Slutsatsen av detta blir att bestämmelsen i 20 kap. 3 § brottsbalken inte skyddar den tystnadsplikt som gäller för advokat. Det finns därmed inte någon allmän för advokat straffsanktionerad tystnadsplikt som är grundad i god advokatsed. Uttalandet i 8 kap. 4 § rättegångsbalken att en advokat är skyldig att förtiga vad han får kännedom om i sin yrkesutövning när god advokatsed kräver detta, fyller uteslutande en deklarativ funktion. Bestämmelsen framhåller bara vad som gäller. Däremot kan en advokat som inte följer reglerna naturligtvis bli föremål för ingripande i disciplinär ordning.

För att en straffsanktionerad tystnadsplikt skall uppkomma för advokat som är försvarare i brottmål krävs därför att yppandeförbud meddelas. När så skett kan det vid överträdelse uppkomma straffansvar enligt 9 kap. 6 § rättegångsbalken. Detta blir då den enda straffsanktionerade tystnadsplikten.

Det finns emellertid en annan konsekvens av detta resonemang som kan vara värd att notera. Brott mot yppandeförbud kan typiskt sett uppdagas om advokaten pratar bredvid munnen i telefonsamtal med någon vars telefon är avlyssnad eller på annat sätt meddelar sig med någon som är föremål för hemlig övervakning. Det blir då frågan om användande av överskottsinformation.

Möjligheterna att använda överskottsinformation vid brottsutredning och lagföring prövades i NJA 2003 s. 323. HD noterade då att frågan var oreglerad i svensk rätt och att det i princip inte fanns något hinder mot att åberopa den typen av information. HD påpekade emellertid att användandet av överskottsinformation i vissa situationer kunde stå i strid mot Europakonventionens regler. Reglering har därefter skett, främst genom SFS 2005:504 som trädde i kraft den 1 juli 2005.  Genom denna lagstiftning infördes 27 kap. 23 a § rättegångsbalken och lydelsen av 27 kap. 24 § rättegångsbalken ändrades. Regleringen innebär. att förundersökning får inledas på grund av misstankar som bygger på överskottsinformation endast om det för brottet är föreskrivet fängelse i minst ett år och det kan antas att brottet i det konkreta fallet inte kommer att föranleda endast böter. Eftersom brott mot yppandeförbud endast kan leda till böter får således utredning om sådant brott normalt inte inledas på grund av överskottsinformation.

Om misstanken rör brott som bara kan leda till böter får detta alltså inte utredas. En intressant fråga att diskutera är vad som i praktiken avses med ett utredningsförbud och vilka möjligheter som finns att kringgå ett sådant. Den diskussionen faller emellertid utanför den här artikeln.

Läs Anne Rambergs svar på debattartikeln!

Annons
Annons