search bubble news heart bars angle-right angle-up angle-down Twitter Facebook linkedin close clock map-marker calendar
  • Nyheter

God rådgivningssed – något för advokater?

Det pågår en översyn av de vägledande reglerna om god advokatsed. Ett betydligt yngre god sed-begrepp är god rådgivningssed, en standard för banker och andra som lämnar råd om värdepappersplaceringar.
God rådgivningssed återfinns sedan 2004 i 5 § Lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (”rådgivningslagen”). Idenna artikel diskuteras huruvida moment i god rådgivningssed lämpar sig för att överföras till god advokatsed. Sistnämnda sed är i sin tur en av förebilderna för rådgivningsseden (se SOU 2002:41 s 55). Vid en jämförelse mellan standarderna måste hänsyn tas till de faktiska förutsättningar som respektive rådgivarkategori har att utgå ifrån.

Förutom krav på god rådgivningssed, ställer rådgivningslagen upp krav på kompetens och dokumentation. Rådgivningsseden innefattar många bekanta drag. Det finns en omsorgsplikt och en skyldighet att undvika intressekonflikter. Diskussionen nedan begränsas emellertid till den specifika betydelsen av ”rådgivning” och åtskillnaden av verksamheterna rådgivning och försäljning.

”Rådgivning” enligt rådgivningslagen
Rådgivningslagen gäller finansiell rådgivning som omfattar vissa angivna placeringar. Vad som utgör ”rådgivning” definieras inte i lagtext. Däremot finns olika motivuttalanden om hur begreppet bör förstås (se även Swahn/Wendleby, Lagen om finansiell rådgivning, s 29).
”Med rådgivning torde allmänt förstås verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. Rådgivaren förutsätts åtminstone i professionell verksamhet besitta en speciell kompetens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda konsumenten om hur han eller hon bör handla i ett visst fall. Rådgivning är således något annat än marknadsföring och försäljning. Rådgivning har vidare en individuell prägel och syftar till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utformade efter kundens särskilda behov och förutsättningar. Det saknas anledning att i det här sammanhanget använda begreppet rådgivning i någon annan mening.” (prop 2002/03:133 s 13)

Vidare anförs att kunden skall ha ”befogad anledning att utgå från att företaget har för avsikt att tillhandahålla individuell finansiell rådgivning”. Hur företaget uppträder blir av betydelse och en titel som ”privatrådgivare” kan ge intryck av rådgivningsavsikt. När det gäller rena expeditionsärenden, där kontakten inskränker sig till att företaget utför en viss finansiell tjänst eller lämnar särskild information kring en specifik produkt, är det däremot enligt förarbetena inte fråga om rådgivning (prop s 16). En tydlig åtskillnad bör enligt allmänna råd göras mellan å ena sidan rådgivning och å andra sidan marknadsföring/produktinformation (FFFS 2004:4).

Det finns anledning att se kritiskt på motivkravet på individuell rådgivning för att lagen skall vara tillämplig. Det talas om ”individuell prägel”, men man kan ifrågasätta om detta verkligen ingår i vad som i dagligt tal förstås med ordet rådgivning. Motivens inskränkning borde kanske ha framgått av lagtexten. Det återstår att se hur en domstol ställer sig om en kund hävdar att generell information kan vara ”finansiell rådgivning”. Något liknande kriterium är svårt att urskilja i advokatens rådgivning. När en advokat redogör för rättsläget inför en klient är detta inte nödvändigtvis något som har ”individuell prägel” men det torde likväl vara en del av rådgivningen. Individualiseringskravet kan också jämföras med skyldigheten i lagens 5 § att anpassa rådgivning. Det är inte helt enkelt att avgöra när generell information skall betraktas vara utanför lagens tillämpningsområde, och när den utgör felaktig rådgivning i strid med nämnda §. Man kan fråga sig om inte en enklare väg hade varit att anknyta till ett avtal om rådgivning (jfr 1§ Konsumenttjänstlagen). Detta skulle kunna ha fört med sig ett större fokus på tydliga avtal och avtalsgenomgångar. Under nuvarande ordning har bankpersonal haft svårt att avgöra när deras kundsamtal utgör rådgivning eller inte.

Vad finns det då för skäl bakom en inskränkning av begreppet rådgivning såvitt avser aktierådgivning? Ett skäl är administrationskostnader. Här skiljer sig bankernas tjänster från advokaternas. Inom bankerna finns olika enheter/personalkategorier med kundkontakter (till exempel kassapersonal). Lagen syftar inte till att samtliga dessa skall undergå rådgivarutbildning och dokumentera kontakter. Detta skulle bli både kostsamt och i vissa fall överflödigt. Branschföreträdare anförde i remissomgången att kundtjänstverksamheten inte var rådgivning och det förefaller som om lagstiftaren tagit intryck. Advokattjänster, jämförelsevis, innefattar inte något som motsvarar nämnda expeditionsärenden. Den personal som utför all juridisk rådgivning är advokater eller biträdande jurister och även generella upplysningar omfattas av god advokatsed. Advokaten kan visserligen avtala med klienten om en begränsad arbetsinsats (se Heuman, Advokatens rättsutredningar, s 21 ff) men då utgör avtalet ramen för rådgivningen. En åtskillnad mellan rådgivning och generell information ter sig för advokater varken meningsfylld eller lämplig.

Rådgivning och försäljning
I motivcitatet om rådgivningsbegreppet anförs att rådgivning är något annat än försäljning och marknadsföring. Samtidigt konstateras på annan plats i motiven att rådgivning tillhandahålls ”nästan uteslutande” i samband med försäljning av de finansiella företagens produkter eller i samband med marknadsföring som syftar till sådan försäljning (prop s 18).

Ordet ”försäljning” anses emellertid ha en negativ klang hos konsumenterna (samtidigt som det har en positiv klang internt inom bankerna), medan ”rådgivning” har en positiv klang. I diskussionen som föregick lagen framfördes argumentet att de banktjänstemän som titulerades rådgivare ofta var att betrakta som säljare och att funktionerna borde hållas åtskilda (se Pålsson/Samuelsson, SvJT 1999 s 529). Detta förefaller vara något som på sina ställen fått genomslag i lagmotiven och i myndighetsföreskrifterna.

För egen del har jag svårt att föreställa mig placeringsrådgivning som inte på ett eller annat sätt är kopplad till ett försäljningssyfte. Stundom verkar det som om man i debatten med försäljning endast avsett försäljning av ”egna” produkter, eller produkter som har anknytning till företaget i fråga (exempelvis andelar i en SEB-fond som tillhandahålls av SEB). Det framstår då som att andra företag ägnar sig åt rådgivning, men inte försäljning. Ser man i stället företagen som leverantörer av tjänster, snarare än av produkter, framstår försäljningsmomentet tydligare. De kan uppträda i en mängd olika juridiska skepnader (kommissionär, emittent, ombud, etc), men alltid som säljare av en tjänst. Betalning för rådgivning sker normalt inte direkt knutet till denna, vilket sannolikt också har inverkat på svårigheten att slå fast vad som är rådgivning, utan tas ut genom en särskild provision – courtage – på gjorda affärer eller genom depå- eller förvaltningsavgifter. En sak som också starkt talar för ett presumerat försäljningssyfte är att rådgivningen måste vara ett led i näringsverksamhet för att lagen skall vara tillämplig. Rent ideell rådgivning omfattas inte.

I stället för att tala om rådgivning eller försäljning som två separata alternativ, verkar det mer adekvat att tala om ”försäljningsrådgivning”. En uppdelning mellan rådgivning och försäljning förefaller konstlad (jfr rådgivningsfel enligt 18 § 1 st. Köplagen) och direkt i strid med andra motivuttalanden om att det saknar betydelse att rådgivningen sker enskilt eller som ett försäljningsled (prop s 18). Uppdelningen riskerar att ge den missvisande bilden att försäljningssyfte saknas vid rådgivning. Det behöver inte föreligga ett motsatsförhållande mellan försäljning och kundomsorg, men det sagda hindrar inte att kunden kan ha ett intresse av att kunna kontrollera huruvida rådgivningen är oberoende eller inte. I detta syfte ålägger allmänna råd näringsidkaren att informera om vilka produkter och tjänster han tillhandahåller (FFFS 2004:4).

I advokatverksamhet är det svårt att se något som motsvarar gränsdragningen rådgivning/försäljning. Det torde i de flesta fall stå klart att rådgivningen ingår i en betaltjänst, t ex utförande av talan i en rättegång. Klienten får en faktura som direkt hänför sig till rådgivningen. Några färdiga egna produkter – jämför fondexemplet – tillhandahålls oftast inte. Beträffande åtskillnad mot marknadsföring har visserligen advokaters marknadsföring på senare år kommit att bli mer utåtriktad, och det är möjligt att rådgivning och marknadsföring kommit att bli mer sammanlänkade. Enligt gällande rätt finns emellertid såväl advokatspecifika regler om marknadsföring (§§ 5-7 i de vägledande reglerna) som allmänna regler i marknadsföringslagen (se till exempel 5 § om reklamidentifiering). Något skäl att därutöver börja tillämpa de uppdelningskrav som god rådgivningssed påbjuder verkar inte finnas.

Avslutande ord
Introducerande av god sed är en beprövad metod för att ange en dynamisk yrkesstandard. Placeringsrådgivarna får lyckönskas till att nu formellt ha erhållit en egen ”code of conduct”. God rådgivningssed innehåller olika beståndsdelar, varav några förefaller bekanta och andra nya. Den har advokatsed som en av inspirationskällorna. Frågan är om det kan vara aktuellt att låta advokatsed i sin tur influeras av rådgivningssed. Ovan har jag pekat på särlösningar – rådgivningsdefinitionen och uppdelning rådgivning/försäljning – som synes motiverade av specifika branschförhållanden. Dessa förhållanden bör noteras vid övervägande av analogier från god rådgivningssed. Vid den genomgång jag har gjort framstår lösningarna i fråga som mindre lämpade att överföra till god advokatsed. Jag vill dock inte utesluta att det finns andra delar i rådgivningssed som kan vara värda ett närmare studium ur ett advokatperspektiv (till exempel tillämpningen av avrådandeplikt).

MIKAEL SWAHN, advokat

Publicerad i nr 9/2005
Annons
Annons