search bubble news heart bars angle-right angle-up angle-down Twitter Facebook linkedin close clock map-marker calendar
  • Debatt

Vad ska vi med medlare till?

…när advokaterna ändå är så bra förlikningsförhandlare. Skribenten Eric M Runesson är advokat, prof. adjunct och orförande i Stockholms Handelskammares medlingsinstitut.
Om medling går ut på att förmå parterna att mötas i en kompromiss mittemellan två ytterlighetsståndpunkter, är medlaren egentligen obehövlig. De advokater som jag känner har inga svårigheter att själva se hur långt ifrån varandra parterna står, och de klarar också lätt av att se var mittpunkten ligger rent matematiskt.

Om ett medlingsförfarande innebär ett principlöst kompromissande framstår det i bästa fall som ett försenande och fördyrande mellanspel. Men det finns också en strategisk dimension. Accept av medling kan signalera en redobogenhet att göra eftergifter. En kollega som hade ett ”starkt case”, men ändå gått med på medling har berättat att medlaren tidigt utbrustit:
”Men det förstår du väl. Om du gått med på medling måste du ju göra eftergifter och kompromissa!”
Än värre tycks det bli om man själv föreslår medling. Motparten kanske uppfattar mitt medlingsinitiativ som ett tecken på vekhet och tar det till intäkt för att spela extra hårdnackad.

Risk för meningslösa utgifter, meningslösa fördröjningar och strategiskt negativa verkningar kan kombineras med risken för att medlaren slår in en förtroendekil mellan klienten och advokaten. Medlaren har väl sina egna intressen. När medlingen sker i domstol finns det starka särintresset att bli av med mål utan att behöva hålla huvudförhandling och skriva dom. Att befrämja medling framstår rent av som ett statsfinansiellt intresse. Om medlingen sker inför ett ”medlarproffs”, kan medlaren misstänkas vilja pråla med ett ”track record” av förlikning i 100% av alla tvister.

Den advokat som inte dansar med kanske upplevs som ett förlikningshinder i sig. Medlaren kan börja ifrågasätta advokatens rättsliga analys i syfte att skrämma klienten till en dålig förlikning.
Varför ska man frivilligt gå med på att utsätta sig och sin klient för alla dessa risker?
Det finns naturligtvis inget vettigt skäl om nu medlingsförfarandet är så primitivt och farofyllt som nyss beskrivits. Men så behöver det inte vara.

Olika medlingsformer
Det kan finnas anledning att stanna till här och peka på att det finns många olika medlingsformer. I litteraturen talas det bland annat om terapeutisk medling, kognitiv medling, transformativ medling. (Boserup & Humle, Mediationsprocessen, Köpenhamn 2001, innehåller en bra översikt över olika medlingsformer.) De av oss som sysslar med dispositiva tvistemål kommer nog mest i kontakt med avtalsinriktad eller förlikande medling.

Hur medlingsförfarandet gestaltar sig beror på valet av medlingsform, vilket i sin tur bör bero på medlarens hypotes om konfliktens egentliga orsaker. (Moore, The mediation process, 3 u., San Francisco 2003, innehåller en utmärkt diskussion kring detta.) Om konflikten beror på skilda värderingar eller livsstilar eller på dåliga personliga relationer, kan det förväntas att förfarandet ser ut på ett annat sätt än om konflikten bottnar i parternas behov och konkurrens om begränsade resurser, en s k målsättningskonflikt. Konflikten kan också bero på att parterna har skilda uppfattningar om giltigheten eller tillämpligheten av en norm. Om det rör sig om en rättsligt sanktionerad norm brukar man tala om rättstvister. Om oenigheten ligger på faktaplanet kan man tala om faktatvister. Det är praktiskt att tala om tvister för att inbegripa både rätts- och faktatvister, vilka ju brukar vara sammanflätade.

Tvister har åtminstone ett tydligt särdrag i förhållande till andra typer av konflikter; alternativet till en förhandlingslösning är att utverka en dom. Ett annat ofta förekommande karaktärsdrag är att förhandlingen domineras av en fråga: Hur mycket ska svaranden minst betala för att käranden skall avstå från chansen att vinna fullt ut i en rättegång - men samtidigt slippa risken att förlora tvisten och behöva ersätta motpartens kostnader. Svaranden konfronteras med samma fråga – fast omvänt. Andra frågor, som sättet och tiden för betalning, har ofta, men inte alltid, lägre prioritet. Det kan sägas att förhandlingen är påtagligt inriktad på fördelningen av en given pott.

Om medlingen avser en tvist, bör givetvis medlingsformen anpassas till detta. Det är detta jag skall uppehålla mig vid fortsättningsvis. Men först ett memento. Man bör vara uppmärksam på möjligheten att parterna kan ha ”juridifierat” en målsättningskonflikt genom att klä sina behov i termer av juridiskt sanktionerade rättigheter. Målsättningskonflikter gäller ofta ett flertal olika frågeställningar; lösningen på en fråga påverkar hur övriga frågor kan lösas. Det brukar finnas gott om utrymme för värdeskapande. Medling i målsättningskonflikter förbigås här av utrymmesskäl, men jag hoppas att kunna återkomma till ämnet eftersom det är en konflikttyp som vi advokater ofta har att hantera.

Analytisk medling
När det gäller medling i tvister brukar formen för förfarandet betecknas ”avtalsinriktad medling” eller ”förlikande medling”. Beteckningarna är olämpliga, eftersom de antyder att en lyckad medling ska leda till ett avtal eller en förlikning. Utgångspunkten bör i stället vara en annan. Det primära syftet med medling i tvister bör vara att säkerställa att parterna - alltefter sina egna bedömningar - har fattat kloka beslut. Detta oavsett om beslutet går ut på att tvisten ska lösas genom en förlikning eller genom en dom.

Vägen dit går genom att medlaren biträder parterna vid en analys av förhandlingssituationen. Jag skulle därför vilja använda beteckningen ”förhandlingsanalytisk medling” eller enklare ”analytisk medling”.

Utgångspunkten är att parterna befinner sig i en lotterisituation i den meningen att de aldrig säkert kan veta vilket innehåll en kommande dom har. Oavsett om parterna beslutar att förlika sig ur situationen eller bestämmer sig för att spela på lotteriet, så fattas besluten under osäkerhet. Det kan råda osäkerhet om bevisning, rättsläget och tolkningsprinciper. Andra osäkerhetsfaktorer är vilken tid det kommer att ta för att få en dom i första instans. Hurdan är då motpartens ekonomiska status? Vad kostar det i arvoden och övrig resursförbrukning? Till detta kommer osäkerheten om chansen att få en dom ändrad efter överklagande.

En person som tränats i analytisk medling skall kunna ge parterna assistans i den mentala process som kallas beslutsfattande under osäkerhet. Medlaren kan ses som en beslutskonsult som neutralt och opartiskt hjälper käranden att räkna fram det förväntade värdet på lottsedeln med beaktande av partens risk- och kostnadskänslighet. På samma sätt hjälper medlaren svaranden att räkna fram den förväntade kostnaden på det förestående lotteriet. (Tekniken beskrivs i bl a Raiffa, Negotiation Analysis, Cambridge, MA, 2002 och av mig i Avtals- och tvistlösningsförhandling, Stockholm 2003).
Detta görs i regel i enskilt möte mellan medlaren och respektive part. Det är parternas och ombudens egna bedömningar som är styrande för var kalkylen hamnar. Sekretess gäller i förhållande till motparten. Medlaren ger strukturen på analysen. Medlaren uppmärksammar parter och ombud på välkända psykologiska fällor. Även om man är väl förtrogen med dessa fällor är de svåra att se när man själv som advokat eller part är involverad i beslutsprocessen. Om bägge parter önskar och medlaren har kompetens på det sakområde som tvisten gäller, kan medlaren ge sin syn på osäkra faktorer eller tjäna som ”realist” eller spela ”djävulens advokat”.

Efter detta kan medlaren, men ingen av parterna, bedöma om det finns ekonomiska förutsättningar för en förlikning. Det gör det bara om svaranden är beredd att ge mer än det minsta belopp som käranden kan acceptera. Det händer ofta.

Om ekonomiska förutsättningar för en förlikning saknas, kan medlingen avbrytas. Varför försöka medla om en förlikning är sämre för bägge än det förväntade värdet av alternativet, att låta tvisten gå till dom? Medlingen har då tjänat som en försäkring av att beslutet att ta tvisten till dom verkligen är välgrundat. Man har så att säga prövat möjligheterna att sätta in en medicinsk behandling innan man tar till kirurgi.

Om ekonomiska förutsättningar finns fortsätter medlingen och övergår i en förhandling. Medlaren kan medverka för att underlätta förhandlingsprocessen eller lämna scenen. Det intressanta med den förhandlingssituation som nu uppstår är att bägge parter vet att det finns ett förlikningsutrymme, men de vet inte hur stort det är eller var det ligger. De vet också att de bokstavligt talat kastar bort pengar om de inte hittar en förlikningspunkt. Man kan säga att medlaren då har hjälpt till med att synliggöra de värden som kan gå till spillo om risken med rättegångslotten tas. Det påverkar dynamiken i förhandlingen högst påtagligt. Om förhandlingarna trots allt kör fast – eller parterna vill spara tid och arvodesutgifter – har de också möjligheten att be medlaren peka på den förlikningspunkt som ger parterna en lika stor andel av förlikningens mervärde.

Det borde vara tydligt att en analytisk medlare kan tillföra en problemlösande dimension till förhandlingsbordet och att medlaren kan kvalitetssäkra besluten. Jag menar att det är detta som vi skall ha medlare till när parter och ombud är erfarna och skickliga förlikningsförhandlare – liksom i de fall när de inte är det.

ERIC M RUNESSON, advokat, prof. adjunct, ordf i Stockholms Handelskammares medlingsinstitut

Ståndpunkterna i denna artikel är författarens egna och ger inte uttryck för institutets hållning i de olika frågor som diskuteras.
Annons
Annons