search bubble news heart bars angle-right angle-up angle-down Twitter Facebook linkedin close clock map-marker calendar
  • Debatt

”Staga upp rättspraxis om offentlig upphandling”

Att kunskapen om lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) ofta är mycket dålig bland olika handläggare hos stat, kommun och landsting, är ett välkänt faktum. Jag skulle vilja gå så långt att det till och med i vissa fall kan misstänkas finnas ett direkt missbruk av LOU och dess syften i avsikt att gynna lokala och etablerade aktörer på utomstående och nyetablerade konkurrenters bekostnad.
Det finns i dag också en högst olikartad praxis hos olika förvaltningar och myndigheter när det gäller offentlig upphandling. Situationen är allvarlig eftersom det slutligen och sist är landets skattebetalare som står för notan.

INFÖRANDET av LOU var som bekant ett led i uppfyllandet av Sveriges medlemskap i EU. LOU bygger därför på ett antal EG-direktiv och omfattas sålunda av de principer om bland annat öppenhet och förutsebarhet, icke-diskriminering och likabehandling som kommer till uttryck i gemenskapsrätten. Härav följer att regleringen i angivna hänseenden är tvingande och att villkor för viss upphandling som strider mot regleringen är utan verkan.
Syftet med LOU är sålunda att all offentlig upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt.
Enligt LOU får upphandlande enheter ställa särskilda villkor för hur uppdraget skall genomföras, så kallade ”skall-krav”, som måste vara uppfyllda för att anbudet över huvud taget skall beaktas vid upphandlingen. Det kan t.ex. gälla särskilda krav på utrustning, lokaler, handikappanpassning mm vilket givetvis är helt rimligt.
Problemet är emellertid att vissa upphandlande enheter ställer krav på att skall-kraven skall vara uppfyllda redan vid anbudstillfället, medan andra anser att det räcker att skall-kraven uppfyllts vid avtalstillfället. Det kan exempelvis gälla exakt lokaladress på utbildningslokaler, tillstånd, verktyg och fordon etc. Jag menar att det förstnämnda exemplet är helt orimligt. Enligt min uppfattning ger nämligen LOU inte utrymme för att kräva att en anbudsgivare redan vid anbudstillfället skall ha de resurser eller tillstånd som kan komma att krävas under den aktuella avtalsperioden. Skälet är att det ofta i så fall skulle vara förenat med betydande kostnader och risker som anbudsgivaren inte rimligen kan ta på sig om han inte får uppdraget.

ATT STÄLLA VISSA krav på sökanden är sålunda förenligt med LOU och gemenskapsrätten, men däremot menar jag att det inte kan anses motiverat att kräva att exakt adress på lokal, antal fordon, verktyg, tillstånd o.s.v. skall föreligga redan vid anbudstillfället. Det väsentliga för en affärsmässig upphandling från det allmännas sida måste inskränka sig till information om att skall-kraven kommer att uppfyllas om sökanden får anbudet. Krav att sökanden skall uppfylla alla skall-krav så tidigt som vid anbudstillfället verkar däremot diskriminerande på alla nya aktörer och, när det gäller lokal, diskriminerande på sökande utanför orten i fråga. I princip skall ju minsta företag från en helt annan del av Europa ha samma möjligheter som lokala aktörer och alla andra att delta i en upphandling.

LOU FÖRBJUDER diskriminerande förfrågningsunderlag eller skräddarsydda krav vid upphandling. Jag menar att många upphandlande enheter i dag tillämpar just diskriminerande förfrågningsunderlag eller skräddarsydda krav, som utesluter många sökande. Enligt min uppfattning måste rättspraxis därför stagas upp så att alla upphandlande enheter får klart för sig när det är rimligt att skall-kraven måste vara uppfyllda. I annat fall riskerar lagen att förfela sitt syfte och sålunda inte utnyttja de konkurrensmöjligheter som faktiskt finns. Av rättspraxis bör tydligt framgå att skall-kraven skall gälla vid avtalstillfället – inte anbudstillfället.

MICHAEL PÅLSSON
Advokat
Annons
Annons